images

بررسی قواعد انعقاد قرارداد در دستگاهای اجرایی دولتی

مقدمه : معامله در دستگاه‌های دولتی دارای پیچیدگی خاصی هست. از یک طرف باید بهترین کیفیت هم از لحاظ خدمت و هم از لحاظ کالا دولت ابتیاع کند و هم از لحاظ مکانیزم انتخاب، باید فرآیندهای گاهی پیچیده‌ای طی کند. علاوه بر این همه موارد فوق در قالب رعایت همه قوانین و مقررات موضوعه باید باشد. عقد قرارداد توسط دستگاه‌های دولتی از جمله الزاماتی است که باید مدیران جهت حفظ منافع دولت منعقد کنند. در این راستا ضوابط و معیارهایی توسط دولت جهت تنظیم قراردادها ذکر شده، تدوین شده است که سعی شده منافع مذکور حفظ شود. در این مقاله سعی شده شمه‌ای از مقررات و ضوابط لازمه جهت عقد قرارداد آورده شود که امیدوارم مفید واقع شود.

بررسی قواعد انعقاد قرارداد در دستگاهای اجرایی دولتی
اول‎ ـ‎‏ قوانین حاکم بر قراردادها

به طور کلی موضوع هر قرارداد و نیز شرایط و تعهداتی که طرفین یک قرارداد برای خود تعیین می‌کنند، قانون حاکم بر قرارداد پس از قانون مدنی که مرجع اصلی تعیین کننده شرایط صحت قرارداد و اوصاف اصلی و تشکیل دهنده آنها را به طور کلی بیان می‌کند به سایر قوانین نیز مراجعه کرد. به عنوان مثال چنانچه موضوع قراردادی، اشتغال کارگر است به قانون کار و قانون تأمین اجتماعی مراجعه کرد یا در تنظیم قرارداد مربوط به حمل و نقل به قانون تجارت رجوع کرد. ‏

الف. عناصر تشکیل دهنده یک قرارداد:

عنوان قرارداد: آنچه به حل ناشی از قرارداد کمک میکند قصد واقعی طرفین از انعقاد قرارداد است نه این که طرفین با چه اسم و عنوانی در قرارداد شناخته میشوند و چه عنوانی برای قرارداد خود انتخاب کرده‌اند اما بهتر است از عنوان کلی قرارداد بدون پیشوند یا پسوند استفاده شود که نشان دهنده توافق طرفین بر موضوعی بوده است بدین ترتیب به راحتی برای حل اختلاف به عملکرد و تعهدات طرفین و سایر شرایط قراردادی توجه خواهد شد.

طرفین قرارداد کسی است که توافق بر انجام امری می‌کند که ممکن است یک یا چند انسان باشد (شخص حقیقی) و یا شرکت‌ها و مؤسسات دولتی و غیردولتی باشند. زمان تنظیم قرارداد با اشخاص حقوقی باید با ملاحظه اساسنامه شرکت و آگهی آخرین تغییرات شرکت مندرج در روزنامه رسمی معلوم شود که آیا شرکت در محدوده موضوع فعالیت خود قصد انعقاد قرارداد دارد یا خیر و نیز مشخص شود چه کسانی دارای نمایندگی و حق امضاء اسناد و قرارداد برای شرکت هستند. ‏
بلوغ و عقل در معامله: زمان تنظیم قرارداد با اشخاص حقیقی مسأله بلوغ، عقل و این که فرد ممنوع المعامله نباشد بسیار مهم است. همچنین ممکن است شخصی به نمایندگی و وکالت از سوی دیگری قرارداد را تنظیم می‌کند در این صورت باید برگه نمایندگی و وکالتنامه او و اعتبار آن را بررسی کرد و حتماً شماره و مشخصات آن را در متن قرارداد نوشت.

موضوع قرارداد: موضوع قرارداد مال یا عملی است که طرفین قرارداد متعهد به تسلیم یا انجام آن هستند.

برخی شرایط اساسی مال یا عملی که موضوع قرارداد است عبارتند از:

1- دارای ارزش اقتصادی باشد.

2- در زمان بستن قرارداد، موجود، معلوم و معین باشد مثل یک دستگاه اتومبیل با مشخصاتی که طرفین رویت کرده و از کیفیت آن کاملاً مطلع شوند.

3- چنان چه در زمان بستن قرارداد موجود نباشد باید کیفیت و کمیت آن معلوم و معین بوده و کاملاً توصیف شود و طرف واگذارکننده متعهد به انجام تولید و ساخت آن و واگذاری آن پس از تولید با جزییاتی که هیچ تردیدی باقی نماند بشود. مثل قراردادهای ساخت و واگذاری آپارتمان.

4- امکان تسلیم آن باشد و از همه مهمتر ملک کسی باشد که قصد واگذاری آن را دارد و الامعامله فضولی بر مال غیر محسوب می‌شود و اگر مالک اصلی رضایت به انتقال ندهد معامله باطل میشود.

مدت قرارداد: در همه قراردادها باید تاریخی که طرفین برانتقال مال یا انجام کاری توافق میکنند درج شود.

در برخی از قراردادها مدت قرارداد از جمله ارکان تشکیل‌دهنده مهم آن است. مثل قراردادهایی که موضوع آن ارایه خدمات یا انجام کارهست و یا در قرارداد اجاره که تاریخ از جمله شرایط صحت و اساسی آن است به نحوی که اگر مدت اجاره معلوم نباشد اساساً قرارداد باطل است.

توصیه می‌شود تاریخ را هم به صورت عددی و هم به صورت حروفی درج کنند زیرا از نظر حقوقی آثار بسیار مهمی خواهد داشت. در مواردی ممکن است تاریخ انتقال یا تاریخ انجام کار غیر از تاریخ تنظیم قرارداد باشد لذا در بند جداگانه‌ای تحت عنوان مدت قرارداد باید زمان دقیق آغاز و پایان کار تصریح شود.

مبلغ قرارداد: مبلغ یا قیمت قرارداد که در قراردادهای خرید و فروش به آن ثمن معامله گفته می‌شود عبارت است از ارزشی که درمقابل کالا یا خدمات پرداخت می‌شود.

توصیه می‌شود که میزان و نحوه پرداخت قیمت مورد معامله دقیقاً با ذکر جزییات اقساط و مدت آن و یا اسنادی که به صورت چک حسابجاری و یا چک مسافرتی یا وجه نقد است توضیح داده شود تا جلوی هرگونه سوءاستفاده را در این خصوص بگیرد.

محل تنظیم قرارداد و محل انجام تعهد: به طور کلی باید محل تنظیم همه قراردادها معین باشد زیرا طبق قانون آیین دادرسی مدنی، محل تنظیم قرارداد نقش مهمی در تعیین دادگاهی که صالح در رسیدگی به اختلاف ناشی از قرارداد است خواهد داشت.

محل انجام تعهد نیز در برخی قراردادها باید معین شود به خصوص در قراردادهایی که خدماتی باید ارایه شود یا کالایی باید تحویل بشود.

اگر محل انجام تعهد به دلایلی مشخص نشود، در محلی که قرارداد در آن جا تنظیم شده باید تعهد انجام بگیرد مگر این که طبق عرف، محل خاصی اقتضاء نماید.

شرایط و تعهدات طرفین: شرایطی که ضمن قرارداد تعیین می‌شوند به یکی از سه دسته زیر تقسیم می‌شود:

الف. شرایطی که باطل هستند و باعث می‌شوند قرارداد نیز باطل شود مثل شرطی که برای زمان انجام قراردادی اعلام می‌شود بدون این که زمان دقیق پایان مهلت مشخص شود.

ب. شرایطی که باطل هستند ولی به سلامت قراردادی لطمه‌ای نمی‌زند. فرضاً کسی مغازه‌ای را به دیگری بفروشد و شرط کند که حتماً باید فرزند خریدار نیز در آن مغازه کار کند.

ج. شرایطی که باطل هستند و تخلف از آنها باعث می‌شود برای طرف دیگر حق فسخ پیدا شود یا جریمه و خسارتی پرداخت کند.

حق فسخ: حق فسخ گاهی در یک قرارداد که لازم است (یعنی هیچکدام از طرفین نمی‌تواند آن را به هم بزنند مگر در قرارداد برای یک طرف حق فسخ پیش بینی شده باشد) حق فسخ پیش بینی می‌شود. بدین ترتیب که به یک طرف اجازه یا اختیار داده می‌شود که قراردادی که برای طرفین لازم الاجرا است تحت شرایطی برهم بزند به این اختیار اصطلاحاً «خیار» گفته می‌شود در قانون مدنی از ده نوع خیار یادشده است به عنوان مثال اگر کسی اتومبیلی را خریداری کند و بعداً مشخص شود که اتومبیل قبلاً تصادفی بوده است می‌تواند به دلیل خیار عیب آن معامله را یک طرفه به هم بزند. نکته مهم در مورد حق فسخ این است که شخصی که دارای حق فسخ است باید پس از اطلاع از ایرادی که در معامله وجود داشته (یا شرایطی که خیار فسخ برای وی ایجاد شده) فوراً قصد خود را بر فسخ به طرف مقابل اطلاع بدهد.

هزینه انجام موضوع قرارداد: تعیین مسئولیت هر طرف در مقابل هزینه‌های موضوع اجرای قرارداد مثل هزینه قانونی برای تنظیم سند رسمی اعم از هزینه دفترخانه، مالیات، عوارض و سایر حقوق دولتی یا هزینه حمل و نقل کالا، بیمه، انبارداری در قراردادهای خرید و فروش کالا بسیار مهم است و چه بسا بی توجهی در تعیین مسئولیت طرف موجب بروز اختلاف و تشکیل پرونده‌هایی در دادگستری شود.

فورس ماژور: عبارت است از واقعه غیرقابل پیش‌بینی که طرفین نتوانند مانع بروز آن بشوند مثل وقوع سیل یا زلزله و یا جنگ که موجب تعطیلی بانک‌ها و بازار شود و یکی از طرفین نتواند به تعهد مالی خودش به موقع عمل کند بروز این حوادث گاهی باعث می‌شود که به طور کلی انجام موضوع قرارداد منتفی می‌شود و گاهی به طور موقت در یک محدوده زمانی خاص انجام تعهد ناشی از قرارداد را معلق می‌سازد که پس از مرتفع شدن آن، مجدداً باید به قرارداد عمل شود.
ب. شرایط لازم برای صحت قرارداد:

قصد و رضای طرفین: ضمانت اجرای عدم وجود قصد در معامله بطلان آن است. لکن در صورت نبود رضایت حین معامله، عقد غیرنافذ است. یعنی عقد معلق بر حصول رضایت پس از عقد است و در صورتی که رضایت به آن ملحق شود صحیح قلمداد می‌شود و گرنه باطل است.

قصد و اراده‌ای که برای ایجاد عقد ضروری است باید ابراز شود. اگر ابتدا به صورت پیشنهاد مطرح شود ایجاب نام دارد و اگر به معنای پذیرش آن پیشنهاد باشد، قبول نام دارد.

اهلیت طرفین: برای این که متعاملین دارای اهلیت برای معامله باشند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.

مورد معامله باید دارای شرایطی باشد، از جمله باید دارای مالیت (ارزش اقتصادی برای داد و ستد) باشد. همچنین مورد تعهد برای متعهد مقدور باشد و نیز مورد معامله برای طرفین معامله معلوم و معین باشد.

جهت معامله: در تعریف اجمالی از جهت معامله میتوان گفت، مقصودی است که هر یک از دو طرف به خاطر آن معامله می‌کنند. جهت معامله باید مشروع باشد. مثلاً فروش خانه برای استفاده جهت قمار خانه باعث بطلان معامله است.
دوم. قراردادهای دولتی

در معنی عام، هر قراردادی که یک طرف آن، دستگاه‌های اداری، اعم از دولتی (مثل وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شرکتهای دولتی) یا دستگاه‌های بلدی (شهرداریها ) باشد؛ قرارداد دولتی است. اما روشن است که همه قراردادهای دولتی از درجه و اهمیت یکسانی برخوردار نیستند. لذا نمی‌توان همه قراردادهای دولتی را تابع نظام حقوقی یکسانی دانست. بلکه بسیاری از قراردادهای دولتی هستند که تابع قانون مدنی و تجارتند. از این نظر قراردادهای دولتی را به دو نوع تقسیم می‌کنیم:

1- قرارداد اداری: قرارداد اداری، قراردادی است که هم از نظر تشریفات انعقاد و هم از نظر احکام حاکم بر آن، تابع قوانین خاص و حقوق عمومی است.

2- قرارداد غیراداری: قرارداد غیراداری قراردادی است که هر چند از نظر تشریفات انعقاد، تابع مقررات عمومی و قواعد آمره است ؛ ولی در ماهیت، تابع احکام حقوق خصوصی مدنی و تجارت است.
عناصر قرارداد اداری: 1- لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی: وجه مشترک قراردادهای اداری و قراردادهای غیراداری دولتی این است که همیشه یک طرف قرارداد، شخص حقوق عمومی است. البته اگر شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی، به نمایندگی از دولت مسئولیت ارایه یک خدمت عمومی را بر عهده گرفته باشد؛ در این صورت، قراردادی را که در راستای ارایه آن خدمت عمومی منعقد می‌شود نیز قرارداد اداری به شمار میرود. 2- وجود هدف عمومی: اگر چه همه فعالیت‌های دستگاه‌های دولتی برای تحقق اهداف عمومی (و نه‌خصوصی) صورت می‌گیرد؛ اما بعضی از آنها آنقدر جزیی و در زمره اعمال خرد و متوسط است که نمیتوان وجود هدف یا خدمت عمومی را از آن استنباط کرد. در مقابل، بسیاری از قراردادهای دولتی آنچنان با هدف خدمات عمومی آمیخته است که حقیقتاً نمی‌توان چنین قراردادهایی را در ردیف قراردادهای خصوصی قرار داد.

3- پیروی قراردادهای اداری از احکام خاص (قواعد اقتداری، ترجیحی): البته این عنصر از آثار قراردادهای اداری است. از این جهت تعریف ارایه شده تعریف کاملی نیست. زیرا غرض از ارایه تعریف آن است که احکام خاص حقوق عمومی نسبت به آن قرارداد اعمال شود. اگر معلوم بود که کدام قرارداد تابع قواعد عمومی و کدام یک تابع قواعد حقوق خصوصی است دیگر ضرورت چندانی برای ارایه تعریف وجود نداشت.

4- صلاحیت دادگاه‌های اداری برای حل اختلاف: این عنصر نیز همانند عنصر قبلی از آثار قراردادهای اداری است و به عنوان عنصری که ما را در شناخت قراردادهای اداری کمک کند از اهمیت چندانی برخوردار نیست.

ضمن این که در حقوق ایران، اگر چه در موارد بسیار نادر ممکن است موضوع اختلاف قراردادی بین اشخاص با دستگاه‌های دولتی (آن هم در صورتی که شاکی، طرف خصوصی باشد نه دولت) به دیوان عدالت اداری ارجاع داده شود ولی حقیقتاً هنوز چنین نظامی که صلاحیت اختصاصی برای رسیدگی به اختلافهای قراردادی بین دولت و اشخاص را داشته باشد، ایجاد نشده است. در حال حاضر به همه قراردادهای دولتی در دادگاههای عمومی رسیدگی می‌شود. این می‌تواند یکی از نواقص نظام قضایی باشد که جا دارد برای آن چاره‌ای اندیشیده شود. در صورت تشکیل دادگاههای اختصاصی، ضمن سرعت دادن به حل اختلافات و جلوگیری از هدر دادن فرصتها و متوقف ماندن پروژه‌ها که بعضاً منجر به خسارتهای جبران ناپذیری برای دولت میشود؛ در رشد و توسعه قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی نیز کمک شایانی خواهد کرد.

با توجه به تعریف و عناصر ذکر شده این نکته روشن می‌شود که تشخیص قراردادهای اداری از غیراداری کار ساده‌ای نیست. بلکه در هر مورد باید با در نظر گرفتن جنبه‌های مختلف از جمله درجه اهمیت هدف عمومی، قرارداد اداری را از غیراداری باز شناخت. با این حال معیار عینی دیگری که برای تشخیص قراردادهای اداری وجود دارد، فهرست قراردادهایی هستند که در قوانین مختلف از آنها نامبرده شده است. آقای دکتر انصاری، به آن دسته از قراردادهایی که مصادیقی از آنها در قوانین مختلف ذکر شده اند، عنوان عقود معین اداری نام نهاده است. اقسام قراردادهای اداری عبارتند از:
اقسام قراردادهای اداری:

1- عقود معین اداری: مثل عقد امتیاز، عقد مقاطعه امور عمومی (پیمانکاری ساختمانی، مقاطعه ملزومات، مقاطعه حمل و نقل)، قرارداد استخدام دولتی، عقد قرضه عمومی، قرارداد آموزشی و تحقیقاتی دولتی، قراردادهای آبونمان خدمات عمومی (آب و برق و گاز )، قرارداد عاملیت امر عمومی، قرارداد تملک اراضی برای اجرای طرحهای دولتی و نظامی و….

2- عقود غیر معین اداری: سایر قراردادهایی که توسط دستگاه‌های دولتی، مطابق قانون برای هدف عمومی منعقد شود؛ هر چند از عناوین عقود معین استفاده نشده باشد، مثل خرید مواد اولیه و آذوقه و تسلیحات از خارج را می‌توان به عنوان عقود نامعین اداری نام برد.

اشاره: «نگرشی بر قواعد انعقاد قرارداد در دستگاه‌های دولتی » عنوان مقاله‌ای است که بخش اول آن در شماره قبلی صفحه حقوقی اطلاعات چاپ شد. بخش دوم وپایانی این مقاله را می‌خوانیم.

حال که به کمک تعریف و ارایه مصادیقی از قراردادهای اداری تا حدودی با این مفهوم آشنا شدیم، به کلیاتی از نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی میپردازیم.
نظام حقوقی قراردادهای دولتی:

در بحث پیشین گفتیم که قراردادهای دولتی، اعم از اداری یا غیراداری، از نظر شکلی تابع تشریفاتی هستند که موضوع حقوق عمومی است؛ ولی قراردادهای اداری، علاوه بر آن، از نظر ماهوی نیز از قواعد حقوق عمومی تبعیت می‌کنند. البته این موضوع به این معنا نیست که احکام قوانین مدنی و تجاری در قراردادهای اداری قابل اعمال نباشد، بلکه مطلب آن است که قراردادهای اداری علاوه بر قوانین مذکور، از یک سری قواعد اختصاصی دیگری نیز تبعیت می‌کنند که این قواعد در تفسیر و اجرای قراردادها و رسیدگی قضایی نسبت به اختلافات ناشی از آنها از اهمیت بسزایی برخوردارند. بنابراین نظام حقوقی قراردادهای دولتی در دو بخش قابل مطالعه هستند:

1- قواعد شکلی که شامل تشریفات قبل از انعقاد و تشریفات حین انعقاد می‌شود. 2- قواعد ماهوی، که ناظر بر حقوق ترجیحی و حقوق اقتداری دولت و احکام عادی مدنی و تجارت است:

اول. قواعد شکلی انعقاد قرارداد
تشریفات قبل از انعقاد:

در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی، یک اصل است. طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مدیران دستگاه‌های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست. مدیر یا رئیس، مالک اموال اداره تحت مدیریت خود نیست. نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است. در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست. زیرا، ریاست غیر از مالکیت است. ‏

به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیت‌ها، ممنوعیت‌ها و رعایت تشریفات متعددی روبروست. این ممنوعیت‌ها و محدودیتها در قوانین پراکنده و مرتبط با هر موضوع ذکر شده‌اند، که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره می‌کنیم:

1- محدودیت‌ها: انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند. از جمله این محدودیتها عبارتند از:

محدودیت در انتخاب طرف قرارداد؛ مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمانهای صنایع هوایی و سازمانهای وابسته و یا مورد تأیید وزارت دفاع تأمین نمایند. مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم کرده است، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یونساز یا غیر یونساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری کنندو حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند. همچنین، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاه‌های دولتی به شمار می‌روند.محدودیت در شکل (نوع) قرارداد؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند. به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، دستگاههای دولتی مجازند ارایه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیردولتی، مشارکت با بخش غیر‌دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند؛ به بخش خصوصی واگذار کنند.‏

2- ممنوعیت‌ها: دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند. دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیرنقدی (موضوع ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت)، خرید اتومبیل‌های خارجی و خرید یا اجاره هواپیما، خرید و فروشهای کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاههایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست؛ (موضوع مواد ۳۰، ۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیت‌های قانونی دستگاههای دولتی به شمار میروند. به علاوه، صلاحیت‌های اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار کند، مگر در مواردی که قانون چنین اجازهای را داده باشد. عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر، یک اصل و قاعده حقوق اداری است.

3- قراردادهای تابع تصویب: تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی است، کم نیستند. در این مورد می‌توان به اصول ۷۷، ۸۰، ۸۱، ۸۲، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه‌ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمکهای بلاعوض داخلی یا خارجی، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان، استخدام کارشناسان خارجی، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیأت وزیران است. صلح دعوی در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد، باید به تصویب هیأت وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد، به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. تلقی اینگونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که اینگونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمی‌گردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد.به علاوه، به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیأت وزیران است. ضمن این که در مورد اراضی نیروهای مسلح، تصویب فرمانده معظم کل‌قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب می‌گردد. بعضاً در مورد معاملات شرکتهای دولتی، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها، تصویب شورای شهر ضروری است.

4- وجود اعتبار مصوب: دستگاه‌های دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد کنند. تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتکب خواهد شد.

5- رعایت تشریفات مزایده و مناقصه: لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است. مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد میشود؛ بلکه، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد.

6- مشورت‌های اجباری قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهای خصوصی، استفاده از نظر مشورتی، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست. در حالیکه دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط یا اخذ نظر کارشناس رسمی، حق امضای قرارداد را ندارد. به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، تعیین میزان اجاره بها و قیمت‌گذاری اموال منقول و غیرمنقول، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری ممکن خواهد بود. تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار می‌رود.
تشریفات حین انعقاد:

1- وجود شرایط صحت معاملات: قراردادهای دولتی، مانند سایر قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند. از این حیث تفاوتی بین قراردادهای دولتی با غیردولتی وجود ندارد. اما وجود این شرایط برای معاملات دولتی شرط کافی نیست. بلکه اثبات و احراز شرایط اختصاصی دیگری نیز ضروری است.

2- صلاحیت دستگاه اداری: دستگاه‌های اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند؛ بلکه در چارچوب اهداف، مأموریتها و وظایف سازمانی خود می‌توانند به انعقاد قرارداد مبادرت کنند. به عنوان مثال اقدام بعضی از دستگاههای دولتی که در زمان جنگ خلیج فارس (اشغال کویت توسط رژیم بعث عراق) با استفاده از بودجه عمومی و دولتی مبادرت به خرید و فروش اتومبیل‌های شهروندان عراقی کردند، اگر چه برای دستگاه اداری مربوط سودآوری هم داشت؛ ولی مغایر قانون تلقی می‌شد. همچنین، نمی‌توان وزارت نیرو را مجاز دانست که قرارداد ساخت اتوبان را منعقد کند و بالعکس وزارت راه و ترابری را مجاز دانست که قرارداد ساخت نیروگاه برق را امضاء کند. در بحث صلاحیت اداری ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اداری باید شخصیت حقوقی لازم برای عقد قرارداد را داشته باشد. به عنوان مثال دانشگاه امام حسین(ع) مطابق اساسنامه مصوب خود از شخصیت حقوقی مستقل برخوردار است؛ ولی نمی‌توان مدیریت لجستیک و پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست، مگر در حدودی که مقام صلاحیتدار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد.

3- صلاحیت مقام اداری: برای صحت معاملات در قراردادهای خصوصی، داشتن اهلیت از شرایط اساسی است. ولی در قراردادهای دولتی، علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار میآید. در قراردادهای دولتی بحث اهلیت کمتر مبتلا به است. زیرا کارکنان دولت با داشتن یکسری شرایط خاص به استخدام درآمده‌اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل عارضه جنون در حین خدمت) معمولاً مطرح نمی‌شود.مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله نیابت و نمایندگی است. مقام اداری برای انعقاد هر قرارداد باید به این نکته توجه کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه؟ در اینجا اصل بر آزادی اراده مقام اداری نیست؛ بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده است.

4- کتبی بودن قرارداد: کتبی بودن قراردادهای دولتی، از شرایط اجتناب ناپذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است. اگر چه در حقوق خصوصی، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول، حتی با لفظ و بدون این که نوشته‌ای رد و بدل گردد؛ منعقد گردد؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل انکار است. هر چند در معاملات جزیی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز، مستلزم ارایه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد.

5- اخذ تضمین مناسب: دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت‌المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش‌پرداختها، تضمین مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند. تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آیین‌نامه اجرایی این ماده ذکر شده است.

6- ذکر شرایط اجباری: هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است. شرایط مورد نظر طرفین علی‌الاصول با اراده آزاد خودشان تعیین می‌گردد. ولی ذکر بعضی از شرایط در قراردادهای دولتی، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت است. به عنوان مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه کردن کارگران خود، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی هستند که باید در قراردادهای دولتی قید شوند. امروزه بسیاری از دستگاههای دولتی استفاده از نمونه قراردادهای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری کرده اند. در این نمونه قراردادها، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند.
دوم. قواعد ماهوی:

1- قواعد ترجیحی: طبع ترجیحی قراردادهای اداری ایجاب می‌کند، برخی احکام حقوقی، که در قراردادهای خصوصی غیرمتعارف است، نسبت به این قراردادها اعمال گردد. منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی است. زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند. وقتی پای منافع عمومی در میان باشد، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است، دچار استثناء می‌گردد. برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از:

الف: فسخ یک جانبه به علت تخلف (تقصیر، تأخیر): در حقوق خصوصی، مطابق مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمی‌شود. بلکه متعهدله می‌تواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد. فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهدله انجام شود، در این صورت متعهدله می‌تواند با رجوع به دادگاه، قرارداد را فسخ نماید. اما در حقوق عمومی راجع به قراردادهای اداری، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست. دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه می‌تواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد، قرارداد را فسخ نماید. در این صورت، چنان چه طرف مقابل مدعی عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد، حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه کرده و دادخواهی کند.‏

ب: حق تعلیق قرارداد: در قراردادهای خصوصی، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و انقلاب‌هایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد) است. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست. تعلیق قرارداد، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد است.‏

ج: حق افزایش یا کاهش جزیی میزان قرارداد: حق افزایش یا کاهش جزیی میزان قرارداد، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر می‌شود. این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده است. هر چند عدم ذکر آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود.در مجموع، برای این که طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند.

2- قواعد اقتداری:قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب میشود. هر چند منشاء چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می‌کند. چنین اختیاری را دیگر نمی‌توان حق ترجیحی نامید. بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است.

الف: فسخ به علت مقتضیات اداری: پیشتر گفتیم که در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می‌شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می‌گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند. فرض کنید یکی از نیروهای مسلح ساخت مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار کرده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد. حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است. ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه‌ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره‌برداری از مجموعه ورزشی را بر‌عهده بگیرد. در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد می‌تواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت کند.‏

ب: حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین: مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی، قراردادها فقط درباره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته‌اند و قائم مقام آنان معتبر است. اما در قراردادهای دولتی، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسرّی داده می‌شود. نمونه بارز این موضوع، راجع به مطالبه هزینه‌های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند؛ ولی به تعهدات خود عمل نکرده اند. به موجب ماده ۳۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فنآوری اجازه داده شد، همه هزینه‌های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند.

این در حالی است که وزارتخانه‌های مذکور مطابق قراردادهای رسمی فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن‌های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند. ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر‌می‌گردد، به این وزارتخانه‌ها حق داده شد، همه هزینه‌های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از ضامن، مطالبه کند. ‏‏۳٫ احکام عادی: قراردادهای دولتی، همانند سایر قراردادهای خصوصی، تابع احکام قوانین مدنی و تجارت نیز هستند. آن چه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری دولت گفته شد، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار میروند. به عبارت دیگر این قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد ترجیحی و اقتداری، تابع احکام قراردادهای خصوصی (من‌جمله قواعد حقوق مدنی یا تجارت) نیز هستند.‏

قراردادهای دولت بر ۲ دسته‌اند: یک دسته از آنها قراردادهای حقوق مدنی دولت هستند. (مانند قرارداد اجاره، رهن، وکالت و برخی خرید و فروش‌های کوچک و کم اهمیت که از قواعد و احکام حقوق مدنی پیروی می‌کنند.) در این قرادادها دولت مانند افراد تابع قانون مدنی است و دسته دیگر قراردادهای اداری دولت مانند پیمانکاری‌های ساختمانی، ملزومات، حمل و نقل، خرید و فروشهای عمده، استخدام پیمانی، امتیازات و عاملیت‌ها که بیشتر تابع نظام ویژه اند. در بسیاری از موارد، طرز انعقاد قراردادهای مهم دولت به موجب مقررات قانونی معین شده است، مانند قانون محاسبات عمومی و آیین نامه‌های معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه‌های اجرایی، اقسام قراردادهای اداری که در دستگاه‌های دولتی رایج و متداول است عبارتند از: مقاطعه کاری یا پیمانکاری دولتی، امتیاز، قرضه عمومی، پیمان استخدامی، عاملیت، قراردادهای بررسی، مطالعه، تحقیق، تألیف، ترجمه و فیلمسازی و… قراردادهای حقوق خصوصی دولت، تابع اصول حاکم برقراردادهای حقوق مدنی است که عبارتند از: اصل آزادی قراردادها، اصل نسبی بودن قراردادها، اصل لازم‌الاجرا بودن قراردادها و….
* تفاوت قرارداد عمومی با قرارداد خصوصی

درحقوق خصوصی، اصل، آزادی قراردادهاست، یعنی هر شخص به شرط آن که اهلیت داشته باشد، حق دارد با هرکس که مایل باشد و با هر شرایطی که بخواهد معامله کند، ولی در حقوق عمومی، دولت از این آزادی که افراد درروابط بین خود دارند برخوردار نیست. دولت به طور قانونی نه می‌تواند به دلخواه خود پیمانکار خود را انتخاب کند و نه می‌تواند به میل خود شرایط قرارداد را تعیین کند. قراردادهایی که در دستگاههای اداری کشور رایج و متداول است، بسیار متعدد است و تفاوت قراردادهای اداری و غیراداری در ۳ حوزه مدنی، تجاری و بین المللی است. در قراردادهای دولتی غیراداری اگر چه یک طرف قرارداد دولت است ولی در عمل تمام اصول قراردادهای دولتی غیراداری هم چون قرارداد خصوص از اصل مهم فلسفی و حقوقی حاکمیت اراده و آزادی قراردادی نشأت می‌گیرند. طرفداران نظریه استقلال قراردادهای اداری را عقیده بر این است که اساساً در روابط قراردادی دولت، باید اصول و قواعد حقوقی عمومی ملاک عمل باشد و نه اصول و قواعد حقوق خصوصی. بر این اساس قراردادهای دولتی اداری، از اصولی متفاوت با قراردادهای دولتی غیراداری تبعیت می‌کنند. این اصول عبارتند از: اصول ترجیحی و اقتداری بودن قراردادهای اداری (اصل حق تقدم دولت یا شهرداری در فسخ قرارداد، اصل حق تعلیق یا یک جانبه قرارداد، به وسیله دولت یا شهرداری، اصل حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین، اصل حق تحویل گرفتن کار یا حق جانشینی بدون مراجعه به دادگاه) اصل لزوم حضور یک شخص حقوقی عمومی، اصل هدف عمومی قراردادهای اداری، اصل پیروی قراردادهای عمومی از احکام خاصه، اصل ارادی بودن عقود اداری، اصل محدود بودن تعهدات (درمقابل اصل آزادی قراردادها) اصل صلاحیت قانونی بالاترین مقام اداری، اصل استمرار و تعطیل ناپذیری امر عمومی، اصل تبعیض ناپذیری یا برابری افراد در استفاده از مزایای اداره امور عمومی، اصل قانونی بودن قراردادهای اداری، اصل حفظ تعادل یا توازن مالی پیمان، اصل اثر اجرای مادی یا فورس ماژور بر قرارداد اداری، اصل تقصیر شخصی متعاملین، اصل عمل حاکم، اصل امور غیرقابل پیش‌بینی و اصل هدف قرارداد.

منابع و ماخذ: کلیات حقوق اداری ـ دکترانصاری/‎ قانون مدنی درنظم کنونی ـ دکترکاتوزیان / ‎قوانین ومقررات معاملات دولتی «مناقصه و مزایده» ـ محسن برزوزاده / ‎قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت / ‎قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران / ‎قانون مدیریت خدمات کشوری / قانون کار و تامین اجتماعی / علیقلی گنجی فوق لیسانس حقوق/ منبع : اطلاعات